Ситуация:
В организации имеется ряд работников в отделе продаж, которые выполняют свои обязанности в разных городах, где отсутствуют обособленные подразделения работодателя.
Функционал работников заключается в посещении торговых точек и/или дистрибьюторов Общества с целью проверки выполнения условий текущих контрактов и заключения новых. Большинство из работников отвечает за посещение торговых точек не только в том городе, где они физически базируются, но и в близлежащих городах.
Вопросы:
1. Применимо ли понятие «дистанционная работа» при имеющейся ситуации? Или выполнение трудовых обязанностей дистанционным работником возможно только с использованием сети «Интернет» и разъезды и встречи трудовой договор о дистанционной работе не предполагает?
2. Если дистанционная работа применима, могут ли в одном городе работать несколько дистанционных менеджеров по продажам, без открытия обособленных структурных подразделений?
3. Обществу необходимо, чтобы дистанционные работники проводили преимущественную часть рабочего времени в городе постоянного базирования, при этом имея возможность выезжать в другие города по заданию руководителя. Можно ли установить дистанционным работникам разъездной характер работы и прописать город основного базирования, чтобы установить северные надбавки и районные коэффициенты?
Ответ:
Заключение трудового договора о дистанционной работе с вновь принимаемым на работу работником, либо заключение дополнительного соглашения с работником, уже работающим в должности менеджера по продажам, возможно. Также действующим законодательством не запрещено установление дистанционным работникам разъездного характера работы.
На законодательном уровне не установлено ограничений относительно того, какое именно количество работников в одном городе либо в иной административно-территориальной единице может работать в рамках дистанционных трудовых договоров. Таким образом, в одном городе или в ином населенном пункте может работать несколько менеджеров по продажам, без открытия Обществом обособленного подразделения.
Районные коэффициенты и процентные надбавки подлежат начислению и выплате работникам в зависимости от фактического места выполнения трудовых обязанностей, которое следует указать в трудовом договоре.
Дистанционная работа в обязательном порядке должна быть связана с использованием для выполнения трудовой функции, а также осуществления взаимодействия между Обществом и работником, информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования, в том числе сети «Интернет».
Для повышения эффективности выполнения дистанционным работником основных трудовых обязанностей и своевременного прекращения с ним трудового договора, в случае такой необходимости, Обществом могут быть предусмотрены и включены в трудовой договор / дополнительное соглашение к трудовому договору, отдельные основания для увольнения работника.
С целью оформления отношений с работниками можно использовать статью 74 ТК РФ – с предупреждением работников об изменении условий трудового договора не менее, чем за два месяца. Либо подписать дополнительное соглашение к трудовому договору о применении положений о дистанционной работе (при наличии согласия работников) без применения статьи 74 ТК РФ.
Обоснование выводов:
1. Согласно статье 312.1 ТК РФ, дистанционной работой является выполнение работником определенной трудовым договором трудовой функции вне места нахождения работодателя, его филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения (включая расположенные в другой местности), вне стационарного рабочего места, территории или объекта, прямо или косвенно находящихся под контролем работодателя, при условии использования для выполнения трудовой функции и для осуществления взаимодействия между работодателем и работником по вопросам, связанным с её выполнением, информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования, в том числе сети «Интернет».
Ряд специалистов, учитывая вышеуказанные формулировки закона, согласно которым для выполнения трудовой функции при дистанционном трудовом договоре должны использоваться информационно-телекоммуникационные сети общего пользования, в том числе «Интернет», придерживаются мнения, что с использованием сети «Интернет» дистанционный работник должен выполнять всю порученную ему работу, а не какую-либо её часть, в связи с чем работник не может направляться работодателем для выполнения функции по каким-либо конкретным адресам / объектам, а также работодатель не может установить дистанционному работнику разъездной характер работы.
Однако судебная практика свидетельствует о том, что работодатели успешно применяют дистанционные трудовые договоры для оформления трудовых отношений с менеджерами по продажам, региональными представителями и иными аналогичными категориями работников. При этом факт заключения дистанционных трудовых договоров, а также установления работникам разъездного характера работы, никаких претензий со стороны судебных органов не вызывает.
Например, в соответствии с апелляционным определением Московского городского суда от 26.07.2017 по делу № 33-291182017, согласно которому никаких нарушений в действиях работодателя не установлено и судебное решение вынесено в пользу работодателя, истец И. работал в ООО «Биоинтер» в должности медицинского представителя, в соответствии с дополнительным соглашением от 01.03.2012 в пункт 3.3 трудового договора внесены изменения, согласно которых выполняемая работа носит разъездной характер по закрепленной территории, а именно по Республике Башкортостан и городу Уфе, и в связи с тем, что закрепленная за работником территория отличается от места работы, определенного местом нахождения организации, то постоянным местом, в целях настоящего трудового договора, считается закрепленная за работником территория, а именно Республика Башкортостан и город Уфа. В соответствии с приказом № 12 от 15.11.2015 ООО «Биоинтер» произведена реорганизация службы регионального развития в связи с отсутствием обособленных подразделений в регионах РФ, а также с целью повышения производительности и эффективности труда работников службы регионального развития, успешного решения задач и оптимизации рабочего процесса. Из данного приказа следует, что в рамках реорганизации сотрудники службы регионального развития, занимающие должности медицинских представителей, старших медицинских представителей, региональных менеджеров, менеджеров по работе с ключевыми клиентами переводятся на дистанционную работу без изменения трудовых функций работников.
Также факт установления работодателем разъездного характера работы при дистанционном трудовом договоре отражен в определении Самарского областного суда от 20.02.2018 по делу № 33-2191/2018, и ряде иных судебных постановлений.
Указанные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии препятствий для заключения дистанционного трудового договора с менеджером по продажам, при закреплении за работником определенной территории и установлении работнику разъездного характера работы.
2. Согласно статье 146 ТК РФ труд работников, занятых на работах в местностях с особыми климатическими условиями, оплачивается в повышенном размере.
В соответствии со статьей 116 ТК РФ, ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска предоставляются работникам, работающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях.
В соответствии со статьей 313 ТК РФ лицам, работающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, законодательством устанавливаются государственные гарантии и компенсации.
Согласно статье 315 ТК РФ предусмотрено, что оплата труда в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях осуществляется с применением районных коэффициентов и процентных надбавок к заработной плате.
В соответствии со статьей 321 ТК РФ и статьей 14 Закона РФ от 19.02.1993 № 4520-I «О государственных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях», кроме установленных законодательством дополнительных отпусков, предоставляемых на общих основаниях, лицам, работающим в северных районах России, устанавливается также в качестве компенсации ежегодный дополнительный отпуск продолжительностью: в районах Крайнего Севера - 24 календарных дня; в приравненных к ним местностях - 16 календарных дней; в остальных районах Севера, где установлены районный коэффициент и процентная надбавка к заработной плате, - 8 календарных дней.
Учитывая изложенное, для применения к заработной плате районного коэффициента, выплаты процентной надбавки и предоставления дополнительных оплачиваемых отпусков имеет значение то обстоятельство, работают ли работники фактически в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях. Учитывая, что назначением районного коэффициента, процентной надбавки и дополнительного отпуска является компенсация повышенных затрат труда в особых климатических условиях, они должны применяться по месту фактического выполнения работником трудовых обязанностей.
Данная позиция подтверждается Определением Верховного Суда РФ от 06.05.2011 № 78-В11-16, согласно которому выводы о том, что выплата районного коэффициента и процентной надбавки связана только с местностью, в которой находится организация, а не с местностью, в которой работник выполняет трудовые обязанности, являются неправильными и несоответствующими положениям закона, и независимо от того, что организация, в которой работал истец, расположена в городе Санкт-Петербурге, оплата его труда в соответствии со статьей 315 ТК РФ должна осуществляться с применением районного коэффициента и северной надбавки, так как фактически работник постоянно исполнял трудовые обязанности в городе Мурманске, то есть на Крайнем Севере.
Что касается установления места работы - в соответствии со статьей 57 ТК РФ обязательным для включения в трудовой договор является условие о месте работы, а в случае, когда работник принимается для работы в филиале, представительстве или ином обособленном структурном подразделении организации, расположенном в другой местности, - место работы с указанием обособленного структурного подразделения и его местонахождения. При этом статьей 57 ТК РФ также установлено, что в трудовом договоре могут предусматриваться дополнительные условия, в том числе и об уточнении места работы (с указанием структурного подразделения и его местонахождения) и (или) о рабочем месте.
Согласно Письму Роструда от 07.10.2013 № ПГ/8960-6-1 «Об определении места работы дистанционного работника», трудовой договор о дистанционной работе должен содержать сведения о месте работы, в котором дистанционный работник непосредственно исполняет обязанности, возложенные на него трудовым договором.
Учитывая изложенное, в качестве места работы работника при заключении дистанционного трудового договора / дополнительного соглашения к трудовому договору, допустимо указывать населенный пункт, определяющий место нахождения работодателя (юридический адрес), а в качестве рабочего места работника, как дополнительного условия трудового договора, согласно статье 57 ТК РФ, указывать закрепленную за работником территорию.
Также совместно с закрепленной за работником территорией в качестве рабочего места работника допускается указание на адрес регистрации / проживания работника, что подтверждается судебной практикой, в частности, Апелляционным определением Верховного Суда Республики Башкортостан от 18.04.2019 по делу № 33-7950/2019.
3. Касаемо возможного порядка изменения условий трудовых договоров на дистанционную работу – предпочтительным для работодателя с точки зрения документооборота, а также сроков проведения мероприятия, является добровольное подписание работником дополнительного соглашения к трудовому договору о дистанционной работе без издания каких-либо предварительных уведомлений работника.
При этом если имеются основания полагать, что не все работники согласятся на добровольное подписание дополнительного соглашения и перевод, таким образом, на дистанционную работу, можно использовать статью 74 ТК РФ, в рамках которой следует издать приказ о предстоящих организационных изменениях и уведомить работников об изменении условий трудового договора не менее, чем за 2 месяца. Следует отметить, что в рамках применения статьи 74 ТК РФ не должна изменяться трудовая функция работника (прямое требование закона), т.е. должностные обязанности должны сохраниться в прежнем виде (в случае, если статья 74 ТК РФ применяться не будет, то можно скорректировать и трудовую функцию).
Далее работникам, уведомленным об изменении условий трудового договора и выразившим несогласие с таким изменением и подписанием дополнительного соглашения о переводе на дистанционный труд, должна быть предложена другая имеющаяся в Обществе работа, соответствующая квалификации работника, в том населенном пункте, где работники выполняют трудовые обязанности. Если работник откажется от предложенных вакансий либо их в Обществе не будет, трудовой договор будет прекращен по пункту 7 части 1 статьи 77 ТК РФ, в связи «с отказом работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора».
При увольнении по указанному основанию работнику, согласно статье 178 ТК РФ, должно быть выплачено выходное пособие в размере двухнедельного среднего заработка.
Следует отметить, что по пункту 7 части 1 статьи 77 ТК РФ может быть прекращен трудовой договор с любым работником, поскольку увольнение по пункту 7 части 1 статьи 77 ТК РФ не относится к инициативе работодателя, а представляет собой отказ работника от работы в новых условиях.
Тот факт, что применение статьи 74 ТК РФ возможно при проведении мероприятий по установлению дистанционного характера трудовых отношений, подтверждается судебной практикой – апелляционным определением Московского городского суда от 18.11.2014 №33-23930/2014, согласно которому при отказе от заключения дополнительного соглашения о переводе в рамках статьи 74 ТК РФ, увольнение по пункту 7 части 1 статьи 77 ТК РФ (в связи с отказом работника от продолжения работы в связи с изменениями определенных сторонами условий трудового договора), является правомерным.
4. Во избежание разногласий с дистанционными работниками по вопросу выполнения ими трудовой функции, желательно иметь подробное описание обязанностей работника, а также отчётности, предоставляемой работником в Общество в электронном виде с использованием сети «Интернет» (виды отчётов, их форма, сроки предоставления). Также в трудовом договоре желательно установить почтовые адреса и адреса электронной почты, по которым стороны будут обмениваться сообщениями.
Ненадлежащее выполнение дистанционными работниками своих трудовых обязанностей не редкость, а применение дисциплинарных взысканий может быть сопряжено для работодателей с определенными сложностями. Данное обстоятельство подтверждается судебными актами, в частности, апелляционными определениями Московского городского суда от 10.07.2014 по гражданскому делу № 33-27825/2014 и Самарского областного суда от 20.02.2018 по делу №33-2191/2018, согласно которым все приказы работодателей о применении дисциплинарных взысканий к дистанционным работникам были отменены, и работники были восстановлены на прежней работе.
5. Согласно статье 312.5 ТК РФ, расторжение трудового договора о дистанционной работе по инициативе работодателя производится по основаниям, предусмотренным трудовым договором.
Таким образом, в трудовом договоре (дополнительном соглашении) могут быть предусмотрены дополнительные основания для прекращения трудовых отношений. Это рекомендуется делать отдельным пунктом трудового договора, с указанием в тексте договора сведений о том, что он может быть прекращен в рамках общих оснований увольнения, установленных трудовым законодательством, а также перечисляя конкретные дополнительные основания, согласно которым работодатель вправе в одностороннем порядке расторгнуть трудовой договор по своей инициативе.
Согласно судебной практике, работодатели в качестве дополнительных оснований для увольнения дистанционных работников включают в трудовые договоры такие формулировки, как:
- изменение жилищно-бытовых условий работника, исключающих возможность продолжения выполнения работ; неоднократное нарушение сроков сдачи выполненных работ (Апелляционное определение Верховного Суда Республики Башкортостан от 18.04.2019 по делу № 33-7950/2019);
- неоднократное (два и более раз) нарушение сроков сдачи отчетов о выполненной работе в течение трех календарных месяцев (Апелляционное определение Свердловского областного суда от 11.11.2015 по делу N 33-16044/2015);
- нарушение порядка и сроков предоставления работником отчетов о проделанной работе, изменение стратегии развития работодателя из-за неудовлетворительных результатов деятельности работника в установленном регионе (Апелляционное определение Московского городского суда от 12.04.2017 № 33-4427/2017).
Необходимо также отметить, что ряд работодателей при увольнении дистанционных работников по «дополнительным» основаниям допускают ошибки. Например, из Апелляционного определения Свердловского областного суда от 11.05.2017 по делу № 33-7310/2017 следует, что ПАО «Плюс Банк», уволив работника по статье 312.5 ТК РФ за невыполнение плановых показателей, сослалось на требования пунктов 1.2 и 1.3 трудового договора о дистанционной работе, при этом, как усматривается из содержания заключенного сторонами трудового договора и дополнительных соглашений, ни в пунктах 1.2., 1.3. трудового договора, ни в каких-либо других пунктах заключенного сторонами трудового договора, предусмотренных частью 1 статьи 312.5 ТК РФ оснований расторжения трудового договора не предусмотрено, что исключало возможность увольнения истца по правилам названной статьи.
При установлении «дополнительных» оснований для прекращения трудового договора, необходимо также учитывать, чтобы такие основания не носили дискриминационного характера, поскольку согласно статье 3 ТК РФ не допускается ограничение трудовых прав и свобод в зависимости от обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника, и не являются дискриминацией такие ограничения прав работников, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями.