На практике, зачастую, возникает вопрос: может ли сложное техническое оборудования являться объектом концессионного соглашения?
Рассмотрим ситуацию на примере компьютерных томографов, возникшую при реализации конкретного проекта.
Согласно п.1 ст.3 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее - Закон) по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, за исключением случаев, если концессионное соглашение заключается в отношении объекта, предусмотренного пунктом 21 части 1 статьи 4 настоящего Федерального закона) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.
В соответствии с п.3 ст.3 Закона, в целях Закона к реконструкции объекта концессионного соглашения относятся мероприятия по его переустройству на основе внедрения новых технологий, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым более производительным оборудованием, изменению технологического или функционального назначения объекта концессионного соглашения или его отдельных частей, иные мероприятия по улучшению характеристик и эксплуатационных свойств объекта концессионного соглашения.
Согласно п.4 ст.3 Закона объект концессионного соглашения, подлежащий реконструкции, должен находиться в собственности концедента на момент заключения концессионного соглашения. Указанный объект на момент его передачи концедентом концессионеру должен быть свободным от прав третьих лиц.
В соответствии с п.9 ст.3 Закона концессионным соглашением может предусматриваться предоставление концедентом во владение и в пользование концессионера имущества, принадлежащего концеденту на праве собственности, образующего единое целое с объектом концессионного соглашения и (или) предназначенного для использования в целях создания условий осуществления концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением (далее - иное передаваемое концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущество).
Согласно п.1 ст.4 Закона объектами концессионного соглашения являются, в числе прочего:
13) объекты здравоохранения, в том числе объекты, предназначенные для санаторно-курортного лечения;
Необходимо отметить, что Федеральный закон от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации», упоминая в статьях 10, 14 объекты здравоохранения, не раскрывает их определение. В отношении понятия объектов здравоохранения, предназначенных для санаторно-курортного лечения, следует отметить, что в Федеральном законе от 23.02.1995 № 26-ФЗ «О природных лечебных ресурсах лечебно-оздоровительных местностях и курортах» говорится лишь о санаторно-курортных организациях.
21) программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ), базы данных, информационные системы (в том числе государственные информационные системы) и (или) сайты в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" или других информационно-телекоммуникационных сетях, в состав которых входят такие программы для ЭВМ и (или) базы данных, либо совокупность указанных объектов (далее - объекты информационных технологий), либо объекты информационных технологий И ИМУЩЕСТВО, технологически связанное с одним или несколькими такими объектами И предназначенное для обеспечения их функционирования ИЛИ осуществления иной деятельности, предусмотренной концессионным соглашением (далее - технические средства обеспечения функционирования объектов информационных технологий);
22) совокупность зданий, частей зданий или помещений, объединенных единым назначением с движимым имуществом, технологически связанным с объектами информационных технологий, и предназначенных для автоматизации с использованием программ для ЭВМ и баз данных процессов формирования, хранения, обработки, приема, передачи, доставки информации, обеспечения доступа к ней, ее представления и распространения (центры обработки данных).
В соответствии с п.5 ст.4 Закона концессионное соглашение может быть заключено в отношении нескольких объектов концессионных соглашений, указанных в части 1 ст.4 Закона. Заключение концессионного соглашения в отношении нескольких объектов концессионных соглашений допускается, если указанные действия (бездействие) не приведут к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.
Согласно п.2 ст.13 Закона концессионные соглашения заключаются в соответствии с примерными соглашениями, предусмотренными частью 4 ст. 10 Закона, должны включать в себя существенные условия, установленные Законом, другими федеральными законами, и могут включать в себя не урегулированные этими примерными соглашениями и не противоречащие законодательству Российской Федерации и конкурсной документации условия.
В соответствии с п.2 ст.53.1 Закона в целях Закона к созданию объектов информационных технологий относятся мероприятия по разработке новых и (или) переработке (модификации) существующих объектов информационных технологий.
Особенности регулирования отношений, возникающих в связи с подготовкой, заключением, исполнением и прекращением концессионного соглашения, объектом которого являются объекты информационных технологий или объекты информационных технологий и технические средства обеспечения функционирования объектов информационных технологий, установлены в главе 4.1 Закона.
Согласно п.3 ст.53.1 Закона в целях Закона к созданию технических средств обеспечения функционирования объектов информационных технологий относятся мероприятия по разработке новых и (или) модернизации существующих технических средств обеспечения функционирования объектов информационных технологий. При этом под модернизацией существующих технических средств обеспечения функционирования объектов информационных технологий понимаются достройка, приобретение и монтаж оборудования, замена комплектующих оборудования, реконструкция и иные виды работ, которые приводят к улучшению (повышению) показателей функционирования объекта концессионного соглашения, его технического уровня и (или) появлению у него новых или улучшенных характеристик и эксплуатационных свойств.
В соответствии с п.8 ст.53.1 Закона технические средства обеспечения функционирования объектов информационных технологий, входящие в состав объекта концессионного соглашения, передаваемые концедентом концессионеру для исполнения концессионного соглашения, должны находиться в собственности концедента на момент заключения концессионного соглашения и быть свободными от прав третьих лиц на момент их передачи, если иное не предусмотрено Законом.
Компьютерная томография – это тип анализа, при котором происходит послойное сканирование исследуемого органа пациента. Для его проведения используется томограф. В принципе его действия лежит отражение рентгеновского излучения от тканей и костей. Результат исследования представляется в виде 3D-изображения на мониторе врача, а также может быть записан на диск.
Современный компьютерный томограф представляет собой сложный ПРОГРАММНО-ТЕХНИЧЕСКИЙ комплекс, включает в себя следующие материальные компоненты:
-гентри, включающий в себя источник рентгеновских лучей, детекторы сигналов, систему, обеспечивающую необходимые перемещения детекторов и источника;
-систему преобразования информации, которая регистрируется детекторами;
-ЭВМ, которая производит вычисления, необходимые для получения изображения;
-систему записи, воспроизведения и отображения получаемых изображений.
Неотъемлемой частью аппарата является ОБШИРНЫЙ ПАКЕТ ПРОГРАММНОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ, позволяющий проводить весь спектр компьютерно-томографических исследований (КТ-исследований) с оптимальными параметрами, проводить последующую обработку и анализ КТ-изображений. Как правило, стандартный пакет программного обеспечения может быть значительно расширен с помощью узкоспециализированных программ, учитывающих особенности сферы применения каждого конкретного аппарата.
ВЫВОДЫ:
Примеры концессионных соглашений, объектом которых являлись бы схожие технические средства, сопряженные с программным обеспечением для ЭВМ, не выявлены, соответствующая судебная практика отсутствует.
Вместе с тем, учитывая вышеизложенные положения Закона, и, принимая во внимание техническое описание компьютерного томографа, полагаем, что может быть реализован следующий вариант заключения концессионного соглашения в отношении компьютерных томографов:
создание программы для ЭВМ компьютерных томографов, которая производит вычисления, необходимые для получения изображения, последующую обработку и анализ КТ-изображений и непосредственно самого компьютерного томографа, как имущества, технологически связанного с указанной программой для ЭВМ.
Исходя из буквального толкования п.3 ст.53.1 Закона, полагаем, в данном случае может предполагаться как создание непосредственно новых компьютерных томографов, так и модернизация имеющихся.
Между тем, условием включения компьютерного томографа в состав объекта концессионного соглашения в данном случае является предназначение компьютерного томографа: 1) для обеспечения функционирования программой для ЭВМ или 2) для осуществления иной деятельности, предусмотренной концессионным соглашением.
Таким образом существует риск, что, исходя из анализа технических составляющих томографа, заинтересованными лицами (судом) может быть квалифицировано, что не компьютерный томограф призван обеспечивать функционирование программы ЭВМ, а наоборот, что не позволит отнести такие томографы к объектам концессионных соглашений.
В тоже время, возможно рассмотреть томограф, как техническое средство для осуществления иной деятельности, предусмотренной концессионным соглашением. Однако, необходимо отметить, что законодатель не раскрывает, что может пониматься под такой деятельностью, соответствующая судебная практика также отсутствует.
Кроме того, необходимо обратить внимание на нижеследующее. Согласно ч. 2 ст. 13 Закона концессионные соглашения заключаются в соответствии с примерными соглашениями, предусмотренными ч. 4 ст. 10 Закона, должны включать в себя существенные условия, установленные данным Законом, другими федеральными законами, и могут включать в себя не урегулированные этими примерными соглашениями и не противоречащие законодательству Российской Федерации и конкурсной документации условия.
Проблема состоит в том, что применительно к объектам, предусмотренным п. 21 ч. 1 ст. 4 Закона, а также тесно связанным с ним п. 22 ч. 1 ст. 4 Закона, примерные соглашения, наличие которых по каждому из объектов, перечисленных в этой части, является требованием закона, на данный момент отсутствуют. В таких условиях заключение соглашений исключительно в отношении отмеченных выше объектов может быть признано неправомерным, поэтому наряду с ними целесообразно включать в соглашение объекты, применительно к которым уже имеются примерные соглашения.
На данный момент действуют 13 Примерных концессионных соглашений, утвержденных Правительством РФ в отношении объектов, перечисленных в ч. 1 ст. 4. Всего же в ней указаны 22 объекта.