На практике повсеместно возникают ситуации, когда победитель государственной закупки (аукцион, конкурс) признаётся государственным заказчиком, уклонившимся от заключения государственного контракта по итогам аукциона или конкурса, в связи с несоответствием банковской гарантии, представляемой победителем, требованиям действующего законодательства и аукционной (конкурсной) документации.
Часть банков, в подобных случаях, возвращает комиссионное вознаграждение за выдачу банковской гарантии, понимая, что в данном случае речь идёт о неосновательном обогащении и рисках получить дополнительно ещё и иск принципала (победителя государственной закупки) о взыскании убытков, вызванных признанием победителя уклонившимся от заключения государственного контракта.
Однако, большинство банков, ссылаясь на отсутствие в соглашении между победителем закупки и банком условий о возврате комиссионного вознаграждения, а также на согласование принципалом текста банковской гарантии, комиссионное вознаграждение возвращать либо отказываются, либо предлагают возвратить какую-то его часть.
Полагаю, что в таких случаях, победителям госзакупок не следует соглашаться с условиями банков, поскольку закон, при правильном его применении, а также судебная практика полностью на стороне принципала.
Для иллюстрации приведу спор, возникший в мае 2019 года в моей практике, в котором я представлял интересы принципала.
Общество с ограниченной ответственностью (далее - Принципал) являлось победителем электронного аукциона.
Аукционной документацией и действующим законодательством было предусмотрено представление Участником банковской гарантии в целях обеспечения исполнения контракта.
Во исполнение вышеназванных требований Принципал заключил с Банком договор о предоставлении банковской гарантии (далее – Договор), соответствующей требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон) и аукционной документации. Банком была выдана банковская гарантия от 02.04.2019.
Принципалом оплачено комиссионное вознаграждение за выдачу Банковской гарантии от 02.04.2019 в размере 1 135 953,50 руб.
Принципал уведомил Банк, что 08.04.2019 ГКУ (далее - Заказчик) разместило официальный Протокол об уклонении победителя от заключения государственного контракта по итогам аукциона в электронной форме от 08.04.2019 и отказалось принимать банковскую гарантию от 02.04.2019, в связи с несоответствием Банковской гарантии от 02.04.2019 требованиям действующего законодательства, на основании пункта 3 части 6 статьи 45 Закона.
Заказчик указал на то, что представленная Гарантия не содержит обязательств Гаранта, предусмотренных документацией по проведению открытого аукциона в электронной форме (п. 25.2) и проекта контракта (п. 9.4), а именно:
- обязательства уплатить всю сумму по Гарантии в случае расторжения контракта по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по контракту, обеспеченных Гарантией;
- обязательства уплатить убытки, понесённые Заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением Исполнителем своих обязательств по Контракту.
Вследствие вышеназванных недостатков Банковской гарантии от 02.04.2019, Банк представил новую Банковскую гарантию от 11.04.2019.
Принципал уплатил Банку также комиссию 2000 рублей за выдачу новой Банковской гарантии от 11.04.2019.
11.04.2019 Принципал представил Банковскую гарантию от 11.04.2019 Заказчику. Однако, согласно информации, размещённой на сайте, Заказчик отказался принимать и вторую Банковскую гарантию от 11.04.2019, ввиду истечения соответствующих сроков и заключил государственный контракт со вторым участником: согласно информации, размещённой на официальном сайте ЕИС, ГКУ 22.04.2019 заключен Контракт с иным ООО.
Принципал в письменной форме, незамедлительно и неоднократно уведомлял Банк об отказе бенефициара (ГКУ) от своих прав по банковским гарантиям, ввиду их несоответствия действующему законодательству и о готовности возвратить оригиналы банковских гарантий, непринятых Бенефициаром.
31.05.2019 Принципал возвратил Банку оригиналы банковских гарантий от 02.04.2019 и от 11.04.2019, что подтверждалось реестром передаваемых документов от 31.05.2019, и письмом от 31.05.2019 вновь обратился к Банку с просьбой возвратить комиссии за выдачу банковских гарантий от 02.04.2019 и от 11.04.2019 в общей сумме 1 137 953,50 рублей. Однако, деньги Банком добровольно возвращены не были.
Между тем, услуга по выдаче Банком Принципалу надлежащей банковской гарантии, предусмотренной аукционной документаций и законом, не была оказана. Комиссионное вознаграждение, удерживаемое Банком, в данном случае является неосновательным обогащением Банка, которое последний обязан возвратить.
Факт несоответствия банковской гарантии требованиям закона и аукционной документации, выданной Банком, признан УФАС по городу Москве в Решении от 17.05.2019 при рассмотрении вопроса о включении победителя аукциона в РНП.
Согласно статье 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счёт другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретённое или сбережённое имущество (неосновательное обогащение).
Правила, предусмотренные главой 60 ГК РФ, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.
Банк, являясь профессиональным участником рынка, связанного с предоставлением банковских услуг, должен был знать о законодательно установленных обязательных требованиях к выдаваемой гарантии и в случае несоблюдения этих требований принять меры для своевременного и надлежащего устранения допущенных нарушений.
Банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства), за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение.
Комиссионное вознаграждение за выдачу гарантии было уплачено за весь срок её действия, то есть начисление вознаграждения Банку, следовательно, его размер зависит от срока действия выданной гарантии, который определён до 31.07.2021 включительно.
С учётом положения статьи 431 ГК РФ комиссионное вознаграждение, в данном случае, выплачивается именно за пользование банковской гарантией, а не только за факт её выдачи, в связи с чем гарант и получает вознаграждение за время действия обязательств.
Отказ бенефициара (ГКУ) от своих прав по банковской гарантии и возврат банковской гарантии выдавшему её банку-гаранту, по смыслу пункта 1 статьи 452 ГК РФ, свидетельствует о прекращении принципалом использования этого способа обеспечения, и исключает возможность предъявления бенефициаром требования гаранту, никаких рисков, сопутствующих данной услуге, Банк не несёт.
Обязанность Банка по обеспечению соответствия банковской гарантии требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» напрямую вытекает из законодательно установленных требований для такого банковского продукта, как банковская гарантия для целей обеспечения исполнения государственных контрактов.
Законом установлен перечень обязательных требований к банковским гарантиям, используемым для целей обеспечения исполнения контрактов в сфере государственных закупок. Указанные гарантии могут быть выданы только банками, включёнными Министерством Финансов РФ в перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий. Банк входит в данный перечень банков.
Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» утверждены требования, которым должна соответствовать банковская гарантия, выдаваемая в счёт обеспечения исполнения контракта. Целью утверждения всех этих требований являлось установление существенных условий для банковских гарантий, с целью устранения рисков предоставления ненадлежащего финансового обеспечения исполнения государственного контракта. Установлен ограниченный список банков, которые могут выдавать банковский гарантии в данной сфере. Указанные требования являются механизмом защиты законных интересов заказчика от возможных рисков, связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением государственного контракта поставщиком.
Банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства). В рассматриваемой ситуации банковская гарантия, выданная Банком, не могла обеспечивать надлежащее исполнение принципалом основного обязательства, поскольку не соответствовала императивно установленным в отношении неё требованиям.
Поскольку Принципалу было отказано в заключении государственного контракта исключительно вследствие порока в виде несоответствия условий выданной Банком банковской гарантии требованиям Закона, требование Принципала являлось обоснованным.
Предпринимательская деятельность банков по выдаче банковских гарантий за вознаграждение является одним из примеров профессиональной деятельности по выдаче обеспечения. Банк, являясь профессиональным участником рынка, связанного с предоставлением банковских услуг, должен был знать об обязательных законодательно установленных требованиях к выдаваемой гарантии и в случае несоблюдения этих требований принять меры для своевременного и надлежащего устранения допущенных нарушений. Текст спорной банковской гарантии был разработан, представлен и размещён в Реестре банковских гарантий Банком.
Судебная практика исходит из того, что Банк является стороной, обязанной обеспечить соответствие условий гарантии требованиям Закона о контрактной системе. Даже отсутствие в согласованном сторонами тексте гарантии условий, перечисленных в частях 2 и 3 статьи 45 Закона, само по себе не может быть поставлено в вину принципалу и, как следствие, влечь освобождение Банка от ответственности (Постановление АС СЗО от 2015 года).
Толкование условий банковской гарантии осуществляется в пользу контрагента банка, как стороны, которая не готовила проект банковской гарантии и не предлагала формулировку соответствующих условия (Определение Верховного Суда РФ от 2015 года).
Кроме того, банковская гарантия является односторонним, а не консенсуальным обязательством, поэтому вне зависимости от наличия либо отсутствия акцепта условий гарантии со стороны принципала обязанность по выдаче гарантии на последовательных и соответствующих Закону условиях возлагается исключительно на Банк в силу его профессиональной деятельности и единственности обязанного по гарантии лица, отмечая, что выдача в обеспечение государственного контракта гарантии сугубо формализована.
Выдавая банковские гарантии для целей обеспечения исполнения государственных контрактов банк вступает в гражданские правоотношения, регламентируемые законом о размещении заказов, следовательно, принимает на себя все обязанности, в том числе обязанность представить надлежащее (действительное) обеспечение в установленный законом срок. Банк представил ненадлежащее обеспечение, что повлекло для Принципала значительные убытки.
Обращаясь, например, к профессиональной компании занимающейся страхованием в области автотранспорта клиент добросовестно предполагает получить продукт Страховой полис, который обеспечивает страхование указанного им автомобиля. Обратившись же к Банку за банковской гарантией Принципал обоснованно предполагал, что получит продукт «банковская гарантия» для целей обеспечения исполнения государственного контракта, которая будет обеспечивать его обязательства по указанному им в договоре о выдаче банковской гарантии контракте.
В нарушение условий соглашения о выдаче Банковской гарантии, выданная Банком Банковская гарантия не соответствовала требованиям Закона, а также своему целевому назначению, в связи с чем справедливо была отклонена Заказчиком. Нарушение требований к содержанию банковской гарантии, допущенное Банком, является нарушением общих требований к банковским гарантиям для целей Закона.
Согласно пункту 2 статьи 721 ГК РФ, которая применима к оказанию услуг, именно Банк был обязан оказать услугу согласно обязательно установленным требованиям к ней.
Включение спорных условий в текст гарантии не зависело от Принципала, поскольку текст гарантии готовил, представлял и размещал в реестре банковских гарантий именно Банк.
Также необходимо отметить, что ненадлежащее выполнение Банком своих обязанностей по подготовке и выдаче надлежащей банковской гарантии, повлекло для Принципала значительные убытки: упущенную выгоду, в связи с потерей дохода от выигранного Контракта, реальный ущерб, вызванный многомесячным блокированием значительных денежных средств Принципала, внесённых в качестве обеспечения заявки, расходы на оплату услуг представителя в связи с рассмотрением дела в УФАС по городе Москве и пр.
Общий размер убытков, вызванных предоставлением Банком ненадлежащей гарантии, участником закупки был подсчитан и составил несколько миллионов рублей, что, при необходимости, могло быть подтверждено в суде документально.
Согласно пункту 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чьё право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).
Доводы Принципала полностью совпадали с позицией судов по идентичным спорам и подтверждались рядом судебных актов, в частности: постановлением АС СЗО от 2015 года, несколькими постановлениями 9ААС от 2017 года и пр.
Учитывая фактические обстоятельства, требования закона и судебную практику, отказ Банка, являющегося дочерним обществом уважаемого японского холдинга, вернуть Принципалу денежные средства, вызвали у меня и у Принципала, чьи интересы я представлял, искреннее недоумение и категорическое неприятие.
В Банк была направлена соответствующая обоснованная претензия с приложенным проекта искового заявления о взыскании неосновательного обогащения, что повлекло изменение позиции Банка и возврат комиссионного вознаграждения Принципалу в полном объёме.
При этом Банку повезло, что не желая портить дальнейшие взаимоотношения Принципал не стал реализовывать безусловное право требовать у Банка проценты за незаконное пользование чужими денежными средствами, компенсацию упущенной выгоды, в связи с потерей дохода от выигранного государственного контракта, вызванной ненадлежащей банковской гарантией, выданной Банком, компенсацию реального ущерба, вызванного многомесячным блокированием значительных денежных средств Принципала торговой площадкой, внесённых в качестве обеспечения заявки, компенсацию понесённых расходов на оплату услуг представителя в связи с рассмотрением дела в УФАС по городе Москве и пр., поскольку практика взыскания таких убытков с банков также позитивная.