Как известно, признание победителя государственной закупки уклонившимся от заключения контракта грозит победителю аукциона или конкурса, помимо потери самого государственного контракта, двумя санкциями: включением в Реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (РНП) и потерей денежных средств, заблокированных на специальном счёте участника закупки для обеспечения заявки на участие в аукционе (конкурсе).
Так, в соответствии с п.15 ст.44 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон) возврат денежных средств, внесённых в качестве обеспечения заявки, не осуществляется либо предъявляется требование об уплате денежных сумм по банковской гарантии или осуществляется перечисление заблокированных на специальном счете участника закупки денежных средств на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, в течение одного рабочего дня СО ДНЯ ВКЛЮЧЕНИЯ ИНФОРМАЦИИ ОБ УЧАСТНИКЕ ЗАКУПКИ В РЕЕСТР НЕДОБРОСОВЕСТНЫХ ПОСТАВЩИКОВ (подрядчиков, исполнителей) в соответствии со ст. 104 Закона.
И та и другая санкция является болезненной для победителя госзакупки, влечёт, если не потерю бизнеса, то, как минимум, значительные финансовые и репутационные потери.
Опираясь на действующее законодательство, собственную практику и практику территориальных органов ФАС России и арбитражных судов, проиллюстрирую возможность избежать включения в РНП и потери обеспечения заявки на свежем практическом примере.
Общество с ограниченной ответственностью «XX ГРУПП» (далее - ООО «XX ГРУПП», Участник, Победитель) является победителем электронного аукциона.
Указанный протокол размещён 00.03.2019 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (далее также –ЕИС).
Аукционной документацией и действующим законодательством предусмотрено представление Участником банковской гарантии в целях обеспечения исполнения Контракта.
27.03.2019 ООО «XX ГРУПП», являясь добросовестным участником закупки, в целях максимального учёта интересов ГКУ МСК, получив проект Банковской гарантии от Банка, по предварительной договорённости с Заказчиком, незамедлительно, направило его по официальным адресам, указанным в аукционной документации, в ГКУ МСК и начальнику контрактной службы ГКУ МСК.
В письмах ООО «XX ГРУПП» содержалась просьба согласовать проект банковской гарантии в течение одного рабочего дня – до 28.03.2019, в целях оперативного внесения в неё корректировок, при наличии возможных замечаний или предложений ГКУ МСК.
Данное письмо Заказчиком, в нарушение закона, было проигнорировано.
02.04.2019, в предусмотренные Федеральным законом от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон) сроки (ст.83.2), подписанный ООО «XX ГРУПП» Контракт вместе с Банковской гарантией от 02.04.2019, выданной Банком, были загружены на электронную площадку, что отражено на сайте ЕИС.
05.04.2019, уже после окончания последнего рабочего дня недели (пятница): в 18:38, одним из членов аукционной комиссии ГКУ МСК с его электронного адреса в адрес Участника было направлено письмо (без номера, и соответственно незарегистрированное в ГКУ МСК) за его подписью, из содержания которого следовал отказ ГКУ МСК в приёме Банковской гарантии, ввиду не соответствия Банковской гарантии требованиям аукционной документации, на основании п.3. ч.6 ст.45 Закона.
При этом 05.04.2019, в нарушение Закона, Контракт Заказчиком подписан не был, какие-либо протоколы Заказчиком не подписывались и не размещались, уклонившимся ООО «XX ГРУПП» от заключения контракта Заказчик Победителя не признавал.
06.04.2019 ООО «XX ГРУПП» письмом, направленным почтой России и по электронной почте, проинформировало ГКУ МСК, что Участник готов учесть замечания ГКУ МСК, в связи с чем направил требование в Банк с целью получения Банковской гарантии, учитывающей пожелания ГКУ МСК, и что новая Банковская гарантия будет представлена Заказчику в наикратчайший срок. Данное письмо Заказчиком, в нарушение закона, было проигнорировано.
08.04.2019 ГКУ МСК разместило Протокол об уклонении победителя от заключения государственного контракта по итогам аукциона в электронной форме от 08.04.2019, согласно которому комиссия ГКУ МСК решила признать ООО «XX ГРУПП» уклонившимся от заключения Контракта, ввиду, якобы, непредставления победителем надлежащего обеспечения исполнения Контракта, и направить в УФАС по городу Москве сведения о ООО «XX ГРУПП», для внесения в РНП.
11.04.2019 ООО «XX ГРУПП» получило от Банка новую Банковскую гарантию от 11.04.2019 - (Приложение №10) в редакции, учитывающей пожелания Заказчика, которую незамедлительно направило в ГКУ МСК почтой России (Приложение №30) и по официальным адресам (Приложение №31) письмом от 11.04.2019 №11-04/19-2 (Приложение №29). Банковская гарантия от 11.04.2019 - надлежащим образом отражена в реестре банковских гарантий, о чём свидетельствует соответствующая выписка (Приложение №11).
Согласно информации, размещённой на официальном сайте ЕИС, ГКУ МСК заключен Контракт №0У3/136ТК-ГК с иным ООО, занявшем второе место, согласно протоколу подведения итогов аукциона в электронной форме от 00.03.2019.
Необходимо отметить, что анализ содержания Банковской гарантии от 02.04.2019 подтвердил её ненадлежащее качество и несоответствие закону и аукционной документации.
Указанные действия Заказчика влекли для ООО «XX ГРУПП» включение в РНП и потерю обеспечения заявки в размере более 2-х миллионов рублей.
Между тем, реализованная ООО «XX ГРУПП», описанная ниже, тактика и стратегия, позволила участнику не только не попасть в РНП, но и возвратить денежные средства, внесённые им в качестве обеспечения заявки.
Большинство участников в подобных ситуациях идут по пути оспаривания соответствующего протокола Заказчика в территориальных органах ФАС России и признания действий Заказчика незаконными. Однако, такой путь я считаю стратегической ошибкой участника, следствием которого в подавляющем большинстве случаев является отказ в удовлетворении требований участника и возникновение негативного прецедента для последующих затем разбирательств в антимонопольном органе и суде.
Мною был разработана иная стратегия и сопутствующий ей комплекс мероприятий, который был участником реализован и привёл к достижению поставленной цели. В частности, решено было не обжаловать отдельно протокол и действия Заказчика, а представить свои аргументы и доказательства в заседании УФАС по г. Москве при рассмотрении дела о включении ООО «XX ГРУПП» в РНП.
Доводы ООО «XX ГРУПП» сводились к нижеследующему.
1. ООО «XX Групп» является добросовестным участником закупки, проведшим огромную работу для участия в электронном аукционе и для исполнения Контракта, затратившим на это значительные финансовые и трудовые затраты, полностью готовым исполнять Контракт.
Исходя из требований действующего законодательства Российской Федерации, в частности ст.104 Закона, Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 №1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» (далее – Правила), судебной практики и практики территориальных управлений ФАС России, включение победителей электронных аукционов в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обусловлено не формальным признанием участника уклонившимся, а исключительно явно выраженными недобросовестными и умышленными виновными действиями участников аукционов, направленными на не заключение и неисполнение государственных контрактов.
Так, в частности, согласно п.11 Правил, уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 Правил, на наличие фактов, подтверждающих НЕДОБРОСОВЕСТНОСТЬ поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней, с даты их поступления.
В соответствии с п.12 Правил, по результатам рассмотрения представленных информации и документов, и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения направляются заказчику, лицу, информация, о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам.
Согласно п.13 Правил уполномоченный орган включает информацию О НЕДОБРОСОВЕСТНОМ поставщике (подрядчике, исполнителе), предусмотренную ч. 3 ст. 104 Закона, в реестр.
Условие недобросовестности поставщика (подрядчика, исполнителя) является определяющим для включения в реестр и упоминается также в п.п.13, 16, 17, 20, 21 Правил и Приложении к нему.
Согласно п.п.1,2 ст.401 ГК РФ, лицо, не исполнившее обязательство, либо исполнившее его ненадлежащим образом, несёт ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности). Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.
В соответствии с п.5 ст.10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.
По смыслу Закона, включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков, является санкцией за НЕДОБРОСОВЕСТНОЕ поведение поставщика (исполнителя, подрядчика), выразившееся в НАМЕРЕННОМ УКЛОНЕНИИ от заключения контракта.
В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 30.07.2001 №13-П и от 21.11.2002 №15-П, при рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного контракта уполномоченный орган государственной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона и обязан исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесённому государственному заказчику.
Подобный подход отражён и в приказе ФАС России от 27.08.2007 №267 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках».
ООО «XX ГРУПП», напротив, является добросовестным участником гражданско-правовых отношений, проделало огромную работу для участия в аукционе и для надлежащего исполнения Контракта, имеет желание, возможности и готово исполнять Контракт, о чём многократно заявляло Заказчику. Соответственно никакого умысла в представлении Банковской гарантии, по мнению Заказчика несоответствующей Закону и аукционной документации, ООО «XX ГРУПП» априори не имело. Участником совершены все возможные и зависящие от него действия для своевременного получения надлежащей банковской гарантии. Банковские гарантии выдаются третьими лицами – банками, являющими профессиональными участниками финансового рынка, имеющими соответствующие лицензии, самостоятельно и профессионально определяющими формулировки банковской гарантии. Кроме того, Заказчиком заключён Контракт со вторым участником, что свидетельствует об отсутствии нарушения прав ГКУ МСК и отсутствии у него негативных последствий от не заключения контракта с ООО «XX ГРУПП».
Документы же, свидетельствующие об обратном, в том числе и о намеренном уклонении ООО «XX ГРУПП» от заключения Контракта, в материалах дела отсутствуют.
Нижеприведённые фактические обстоятельства и совокупность действий ООО «XX ГРУПП», подтверждённых документально, убедительно об этом свидетельствовали.
1.1. ООО «XX ГРУПП» провело огромную работу по участию в электронном аукционе и подготовке соответствующих документов, выведя денежные средства из оборота и предоставив значительное финансовое обеспечение заявки (более 2-х миллионов рублей (4%)!);
1.2. В марте 2019 года, по результатам анализа технической документации, переписки с третьими лицами и фактических обстоятельств, в целях надлежащего и своевременного исполнения Контракта, ООО «XX ГРУПП» Заказчику были направлены письма с просьбой предоставить надлежащую техническую документацию и информацию, сведения и иные документы, оказать необходимое содействие, дать соответствующие указания;
1.3. В целях надлежащего и своевременного исполнения Контракта, ООО «XX ГРУПП» были направлены письма дистрибьютерам соответствующего оборудования в России.
1.4. ООО «XX ГРУПП», в целях максимального учёта интересов ГКУ МСК, получив проект Банковской гарантии от Банка, по предварительной договорённости с Заказчиком, незамедлительно, направило его по официальным адресам, указанным в аукционной документации, в ГКУ МСК и начальнику контрактной службы ГКУ МСК.
В письмах ООО «XX ГРУПП» содержалась просьба согласовать проект банковской гарантии в течение одного рабочего дня – до следующего дня, в целях оперативного внесения в неё корректировок, при наличии возможных замечаний или предложений ГКУ МСК.
1.5. В предусмотренные Законом сроки (ст.83.2 Закона), подписанный ООО «XX ГРУПП» Контракт вместе с Банковской гарантией от 02.04.2019, выданной Банком, размещённой в реестре банковских гарантий, были загружены на электронную площадку, что отражено на сайте ЕИС.
1.6. ООО «XX ГРУПП» оплачена значительная комиссия за выдачу Банковской гарантии от 02.04.2019 (более 1 миллиона рублей!);
1.7. Заблаговременно, по результатам анализа технической документации, переписки с третьими лицами и фактических обстоятельств, в целях надлежащего и своевременного исполнения Контракта, ООО «XX ГРУПП» Заказчику было направлено письмо, где обращалось внимание Заказчика на ряд вопросов, требующих срочного разрешения при исполнении Контракта, и с просьбой организовать необходимое взаимодействие.
1.8. ООО «XX ГРУПП» предприняло незамедлительные меры после получения от работника заказчика об отказе ГКУ МСК в приёме Банковской гарантии: в этот же день подготовило письмо в адрес Банка с требованием выдачи новой Банковской гарантии в редакции, учитывающей пожелания Заказчика, и незамедлительно направило его в Банк.
1.9. 06.04.2019 ООО «XX ГРУПП» письмом, направленным почтой России и по электронной почте, оперативно проинформировало ГКУ МСК, что Участник готов учесть замечания ГКУ МСК, в связи с чем направил требование в Банк с целью получения Банковской гарантии, учитывающей пожелания ГКУ МСК, и что новая Банковская гарантия будет представлена Заказчику в наикратчайший срок.
1.10. В последующие дни ООО «XX ГРУПП» повторно предпринимало меры по получению новой Банковской гарантии: подготовило и направило по е-почте письма в адрес Банка с требованием выдачи новой Банковской гарантии в редакции, учитывающей пожелания Заказчика.
1.11. ООО «XX ГРУПП» оплачена комиссия за выдачу новой Банковской гарантии от 11.04.2019, учитывающей пожелания Заказчика;
1.12. ООО «XX ГРУПП» получена и в тот же день, письмом от 11.04.2019 почтой России и по е-почте направлена в ГКУ МСК новая Банковская гарантия от 11.04.2019;
1.13. Письмом от 11.04.2019 направлена в ГКУ МСК просьба в наикратчайший срок подписать Контракт и совместно с ООО «XX ГРУПП» приступить к его исполнению.
1.14. Не заключение Контракта с ООО «XX ГРУПП» не повлекло нарушения прав Заказчика, так как впоследствии данный договор по предмету аукциона был заключён со вторым участником: согласно информации, размещённой на официальном сайте ЕИС.Следовательно, потребность Заказчика в услугах, являющихся предметом Закупки, была удовлетворена (см. Решение Московского УФАС России о 27.07.2017 по делу № 2-19-8736/77-17), ущерб государственному заказчику нанесён не был.
2. Добросовестность ООО «XX ГРУПП», реальность исполнения им государственных контрактов и наличие всех возможностей для этого, подтверждается, наличием надлежащим образом уже исполненных контрактов (была дана ссылка на ряд аналогичных закупок), подписанных с государственными заказчиками и соответствующими актами.
Кроме того, на тот момент ООО «XX ГРУПП» успешно реализовывало ряд иных государственных контрактов.
Таким образом Победителем реализован и продолжает реализовываться огромный объём государственных заказов, что со всей очевидностью свидетельствует о репутации ООО «XX ГРУПП» как исключено порядочного участника гражданско-правовых отношений в сфере государственного заказа, умысел которого направлен исключительно на заключение и добросовестное исполнение государственных контрактов.
3. Не заключение Контракта между ООО «XX ГРУПП» и ГКУ МСК было вызвано недобросовестным поведением самого Заказчика, чьи действия (бездействие) привели к созданию ситуации при которой у Заказчика появилась возможность лишить Победителя возможности оперативно исправить банковскую гарантию, не заключать Контракт с Победителем и признать его уклонившимся от заключения Контракта исключительно по формальным признакам.
Согласно п.1 ст.10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).
Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.
В соответствии с п.2 ст.10 ГК РФ в случае несоблюдения требований, предусмотренных п.1 ст.10 ГК РФ, суд, арбитражный суд или третейский суд с учётом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.
В случае, если злоупотребление правом выражается в совершении действий в обход закона с противоправной целью, последствия, предусмотренные п.2 ст.10 ГК РФ, применяются, поскольку иные последствия таких действий не установлены ГК РФ (п.3).
Если злоупотребление правом повлекло нарушение права другого лица, такое лицо вправе требовать возмещения причинённых этим убытков (п.4).
Победитель, являясь исключительно добросовестным лицом, заблаговременно, ещё 27.03.2019, в целях максимального учёта интересов ГКУ МСК, получив проект Банковской гарантии, по предварительной договорённости с Заказчиком, незамедлительно, направил его по официальным адресам, указанным в аукционной документации, в ГКУ МСК и начальнику контрактной службы ГКУ МСК.
В письмах ООО «XX ГРУПП» содержалась просьба согласовать проект банковской гарантии в течение одного рабочего дня – до 28.03.2019, в целях оперативного внесения в неё корректировок, при наличии возможных замечаний или предложений ГКУ МСК.
Между тем, начальник контрактной службы ГКУ МСК, возможно умышленно, с целью последующего заключения Контракта со вторым участником, ответил на обращение ООО «XX ГРУПП» лишь 05.04.2019 (спустя 6 дней!), ПОСЛЕ ОКОНЧАНИЯ РАБОЧЕГО ДНЯ, В ПОСЛЕДНИЙ РАБОЧИЙ ДЕНЬ НЕДЕЛИ (пятница, 05.04.2019 в 18:38).
Тем самым Заказчик лишил Победителя возможности оперативно учесть замечания ГКУ МСК и внести изменения в Банковскую гарантию от 02.04.2019 - в этот же или на следующий день. Очевидно, что Заказчик знал и априори не мог не знать, что выходные дни не являются банковскими и кредитные организации в выходные дни не работают (не оформляю банковские гарантии).
3.1. При этом, обращает на себя внимание важная деталь: все исходящие письма, направляемые государственными учреждениями города Москвы, всегда регистрируются в системе электронного документооборота Правительства Москвы (СЭД) и им присваивается соответствующий исходящий номер.
Между тем, в нарушение Инструкции по делопроизводству ГКУ МСК и требований регистрации исходящих писем в СЭД, вышеназванное письмо ГКУ МСК, направленное по окончании рабочего дня, за подписью начальника контрактной службы ГКУ МСК, нигде зарегистрировано не было и направлено исключительно по е-почте.
Было заявлено предположение, что такое скрытое от иных подразделений ГКУ МСК, иных членов аукционной комиссии, и, соответственно, контрольных органов, направление членом аукционной комиссии незарегистрированного письма является дополнительным свидетельством недобросовестного поведения Заказчика и уклонения самого заказчика от заключения Контракта.
3.2. Кроме того, обращают на себя внимание двойные стандарты, применяемые Заказчиком к разным участникам. Так в идентичных обстоятельствах определённым победителям Заказчик предоставил неограниченное время для исправления банковских гарантий и предоставления новых, из чего следует, что ГКУ МСК допускает представление исправленных банковских гарантий и это нормальная практика для данного Заказчика, были приведены примеры.
4. Протокол от 08.04.2019 является НИЧТОЖНЫМ. Заказчик де-факто сам уклонился от заключения Контракта, поскольку в установленные Законом сроки (05.04.2019) не подписал Контракт, принял решение и составил Протокол об уклонении победителя от заключения государственного контракта по итогам аукциона в электронной форме уже ЗА ПРЕДЕЛАМИ СРОКА, предусмотренного Законом (08.04.2019).
Согласно п.1 ст.166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания её таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).
Требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки вправе предъявить сторона сделки, а в предусмотренных законом случаях также иное лицо (п.3).
Ничтожная сделка не влечёт юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с её недействительностью, и недействительна с момента её совершения.
В соответствии с п.7 ст.83.2 Закона В ТЕЧЕНИЕ ТРЁХ РАБОЧИХ ДНЕЙ с даты размещения на электронной площадке проекта контракта, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры, и предоставления таким победителем соответствующего требованиям извещения о проведении закупки, документации о закупке обеспечения исполнения контракта ЗАКАЗЧИК ОБЯЗАН разместить в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы контракт, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика.
Согласно п.13 ст.83.2 Закона, заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за ДНЕМ ПРИЗНАНИЯ победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.
В соответствии с п.5 ст.45 Закона, Заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию В СРОК, НЕ ПРЕВЫШАЮЩИЙ ТРЕХ РАБОЧИХ ДНЕЙ со дня её поступления.
Согласно п.7 ст.45 Закона, в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный ч. 5 ст.45 Закона (т.е. В ТРЁХДНЕВНЫЙ), информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.
Порядок действий Заказчика в этом случае дополнительно регламентируется письмом Министерства экономического развития РФ от 15.03.2016 № Д28и-722.
Согласно пункту 10 Порядка формирования информации и документов для ведения реестра банковских гарантий, утверждённого приказом Минфина России от 18.12.2013 №126н, в случае отказа в принятии банковской гарантии, прекращении обязательств поставщика, обеспеченных банковской гарантией, возвращении банковской гарантии банку или уведомления банка об освобождении от обязательств по банковской гарантии заказчик обеспечивает формирование информации соответственно об отказе в принятии банковской гарантии, о прекращении обязательств поставщика, обеспеченных банковской гарантией, о возвращении банковской гарантии банку или об уведомлении, направляемом заказчиком банку, об освобождении от обязательств по банковской гарантии.
В соответствии с пунктом 12 Правил ведения и размещения в единой информационной системе в сфере закупок реестра банковских гарантий, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 №1005, заказчики по итогам рассмотрения поступившей банковской гарантии в случае отказа в принятии банковской гарантии в срок, не превышающий 3 рабочих дней со дня её поступления, формируют и включают указанную в подпункте "г" пункта 4 Правил (сведения об отказе заказчика в принятии банковской гарантии) информацию в реестр.
Сведения об отказе заказчика в принятии банковской гарантии формируются заказчиком в карточке соответствующей банковской гарантии реестра банковских гарантий единой информационной системы в сфере закупок.
Формирование указанных сведений осуществляется согласно разделу 4.6.4 документа "Руководство пользователя. Подсистема управления закупками в части формирования сведений реестра контрактов и реестра банковских гарантий".
Банковская гарантия от 02.04.2019, впоследствии отвергнутая Заказчиком, была представлена Заказчику 02.04.2019, вместе с подписанным ООО «XX ГРУПП» Контрактом (загружены на электронную площадку, что отражено на сайте ЕИС).
Согласно п.п.5,7 ст.45, п.п.7,13 ст.83.2 Закона, Заказчик должен был НЕ ПОЗДНЕЕ 05.04.2019 рассмотреть Банковскую гарантию от 02.04.2019 и: либо подписать Контракт, либо признать ООО «XX ГРУПП» уклонившимся.
Между тем, согласно Протоколу, днём признания Победителя уклонившимся является 08.04.2019, т.е. ПРОТОКОЛ СОСТАВЛЕН ЗА ПРЕДЕЛАМ УСТАНОВЛЕННОГО ЗАКОНОМ СРОКА.
От имени Заказчика, подобные решения уполномочена принимать АУКЦИОННАЯ КОМИССИЯ, действующая публично, а не кулуарно и единолично.
Нигде незарегистрированное электронное письмо одного из членов аукционной комиссии от 05.04.2019 (без номера), направленное им после окончания рабочего дня, о его личном несогласии с проектом банковской гарантии от 27.03.2019 официальным отказом аукционной комиссии ГКУ МСК в принятии Банковской гарантии от 02.04.2019 НЕ ЯВЛЯЕТСЯ.
Таким образом Протокол об уклонении победителя от заключения государственного контракта по итогам аукциона в электронной форме от 08.04.2019, является ничтожным документом и никаких правовых последствий создавать априори не может, основанием для включения Победителя в РНП являться не может.
В соответствии с п.2 ст.168 ГК РФ сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна.
Доводы, приведённые ООО «XX Групп» подтверждаются повсеместно сформировавшейся устоявшейся практикой территориальных управлений УФАС и судебной практикой судов всех инстанций.
-Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 18 июня 2015 г. N Ф03-2056/15 по делу N А24-4548/2014:
«Как правомерно указали суды, по смыслу статьи 104 Закона о контрактной системе включению в реестр подлежат сведения о поставщике, УМЫШЛЕННО уклонившемся от заключения контракта. При этом недобросовестность поставщика должна быть установлена в ходе проводимой антимонопольным органом проверки.
Включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков преXXтавляет собой один из видов юридической ответственности, поскольку такое включение является санкцией за НЕДОБРОСОВЕСТНОЕ поведение поставщика в регулируемой сфере правоотношений и влечёт за собой негативные послеXXтвия в виде лишения возможности хозяйствующего субъекта в течение двух лет участвовать в государственных (муниципальных) торгах. Как мера публичной ответственности такое включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков должно отвечать принципам справедливости, соразмерности, пропорциональности государственного принуждения характеру совершенного правонарушения. В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П, при рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного контракта уполномоченный орган государственной власти НЕ ДОЛЖЕН ОГРАНИЧИВАТЬСЯ ФОРМАЛЬНЫМ УСТАНОВЛЕНИЕМ ФАКТА НАРУШЕНИЯ Закона и обязан исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесённому государственному заказчику.
Из положений пункта 1 приказа ФАС России от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" следует, что при поступлении сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного контракта антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт уклонения данного лица от заключения государственного контракта с заказчиком (обстоятельства, свидетельствующие о намерении отказаться от заключения), и только в случае подтверждения указанного факта он осуществляет размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков.
…Между тем, как верно указал суд обеих инстанций, в оспариваемом решении УФАС по Камчатскому краю не указано, в чем конкретно состоит вина ИП Малыша С.С. в указанном нарушении, с изложением мотивов и оснований, по которым управление пришло к выводу о ее наличии. Таким образом, наличие вины ИП Малыша С.С. в совершении вменяемого нарушения Закона N 44-ФЗ комиссия УФАС по Камчатскому краю не исследовала, не проверила наличие объективных причин не соответствия преXXтавленной предпринимателем банковской гарантии требованиям Закона N 44-ФЗ, препятствующих заключению с ним муниципального контракта».
- Обзор судебной практики рассмотрения дел, связанных с включением хозяйствующих субъектов в реестр недобросовестных поставщиков, утверждённый постановлением Президиума Арбитражного суда Дальневосточного округа от 13.07.2018 № 13: «4. Представление обществом при заключении государственного контракта банковской гарантии, формально содержащей все необходимые сведения, предусмотренные частью 2 статьи 45 Закона о контрактной системе, но имеющей ошибки в формулировках ее условий, само по себе не свидетельствует о намерении общества уклониться от заключения контракта и не является основанием для включения информации об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.
Общество оспаривало в арбитражном суде решение антимонопольного органа о включении информации в реестр недобросовестных поставщиков.
Вышеуказанное решение принято антимонопольным органом в связи с тем, что заказчик признал общество уклонившимся от заключения государственного контракта по мотиву представления им в нарушение части 6 статьи 37 Закона о контрактной системе банковской гарантии, не соответствующей документации об аукционе. Так, представленная гарантия не обеспечивала исполнение обязательств по контракту в полном объеме; включала недопустимые условия об обязанности бенефициара уведомлять гаранта обо всех изменениях и дополнениях, вносимых в государственный контракт, условие о прекращении банковской гарантии в случае прекращения действия государственного контракта в силу его досрочного расторжения или иного прекращения обязательств сторон.
Суды трех инстанций, признавая оспариваемое решение антимонопольного органа незаконным, исходили из того, что представленная обществом банковская гарантия соответствовала формальным требованиям части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе (содержала сумму, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом, и указание на обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией).
При этом судами установлено, что общество НЕ ИМЕЛО НАМЕРЕНИЙ УКЛОНИТЬСЯ ОТ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ГОСУДАРСТВЕННОГО КОНТРАКТА, ПОСКОЛЬКУ ОНО ЕГО ФАКТИЧЕСКИ ПОДПИСАЛО, И, НЕ ЯВЛЯЯСЬ ПРОФЕССИОНАЛЬНЫМ УЧАСТНИКОМ ФИНАНСОВОГО РЫНКА, НЕ МОГЛО САМОСТОЯТЕЛЬНО ВЫЯВИТЬ ОШИБОЧНОСТЬ УКАЗАННЫХ БАНКОМ ФОРМУЛИРОВОК В БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ.
Поскольку ПОВЕДЕНИЕ ОБЩЕСТВА В ТАКОЙ СИТУАЦИИ НЕ БЫЛО УМЫШЛЕННЫМ И НЕДОБРОСОВЕСТНЫМ, суды, вопреки позиции антимонопольного органа, не усмотрели достаточных оснований для включения информации об обществе в реестр недобросовестных поставщиков».
- Постановление Арбитражного суда Московского округа от 12.04.2016 по делу №А40-56352/15: «Заявитель, получив информацию о том, что полученные им банковские гарантии не выдавались ОАО КБ "Петрокоммерц", получил от ОАО АКБ "Держава" банковские гарантии от 18.11.2014 N 22568, от 18.11.2014 N 22567, от 18.11.2014 N 22573, от 18.11.2014 N 22575, от 18.11.2014 N 22576 и предоставил их заказчику в качестве обеспечения исполнения государственных контрактов.
Данные банковские гарантии включены в реестр банковских гарантий, размещённый в единой информационной системе.
В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе, в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.
Согласно части 9 статьи 104 Закона о контрактной системе, информация, предусмотренная частью 3 настоящей статьи, исключается из указанного реестра по истечении двух лет с даты ее включения в реестр недобросовестных поставщиков.
Из смысла части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе следует, что в реестр недобросовестных поставщиков могут быть включены лишь те лица, которые осуществляли УМЫШЛЕННЫЕ действия по уклонению от заключения контракта.
Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является ТОЛЬКО ТАКОЕ УКЛОНЕНИЕ ОТ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ЛИЦОМ КОНТРАКТА, КОТОРОЕ ПРЕДПОЛАГАЕТ ЕГО НЕДОБРОСОВЕСТНОЕ ПОВЕДЕНИЕ, СОВЕРШЕНИЕ ИМ УМЫШЛЕННЫХ ДЕЙСТВИЙ в противоречие требованиям Закона о контрактной системе.
По своей правовой природе включение общества в реестр недобросовестных поставщиков является юридической ответственностью.
При решении вопроса о юридической ответственности, безусловно, ОПРЕДЕЛЯЕТСЯ ВИНА общества во вменённом правонарушении.
В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (постановления от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.
По смыслу статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.
Обязанность по представлению доказательств наличия умысла по уклонению от заключения контракта, наличия фактов недобросовестного поведения, наличия вины возложена на антимонопольный орган согласно части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Исходя из перечисленных норм права, применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, апелляционный суд пришёл к правомерному выводу о том, что в действиях общества отсутствуют признаки недобросовестности в целях включения в реестр недобросовестных поставщиков.
Общество совершило все возможные и зависящие от него действия по получению новой банковской гарантии.
При этом, из имеющихся в деле доказательств не следует, что общество действовало умышленно, получая банковскую гарантию ОАО Коммерческий банк "Петрокоммерц" от 30.10.2014 N БП-4656639.
Также в целях подтверждения отсутствия умысла и вины в рассматриваемых действиях общества апелляционным судом было принято во внимание, что общество инициировало возбуждение уголовного дела по факту выдачи банковской гарантии ОАО Коммерческий банк "Петрокоммерц".
Апелляционный суд правомерно посчитал недопустимым признавать потерпевшее в уголовном деле лицо (общество) недобросовестным в рамках дела о нарушении Закона о контрактной системе.
Сам по себе факт представления банковской гарантии, от выдачи которой отказывается банк и которая не включена в реестр банковских гарантий, является недостаточным для включения общества в реестр недобросовестных поставщиков без оценки и анализа всех действий общества.
Апелляционный суд также указал, что материалы рассматриваемого дела не содержат доказательств наличия умысла общества по уклонению от заключения контракта, наличия фактов недобросовестного поведения и вины общества».
- Решение Московского УФАС России о 27.07.2017 по делу № 2-19-8736/77-17 о проверке сведений необходимости включения в реестр недобросовестных подрядных организаций:
«Учитывая то, что по состоянию на 01.06.2017 Обществом не была представлена банковская гарантия с учётом замечаний, 02.06.2017 Фондом принято решение о признании ООО «СтройКонтинент» уклонившимся от заключения договора (протокол от 02.06.2017 № 17).
Вместе с тем, по истечению регламентированного срока на заключение договора, а именно — 05.06.2017, Обществом представлена в адрес Заказчика банковская гарантия с учётом замечаний Фонда.
На заседании Комиссии установлено, что Заказчиком 29.06.2017 заключён договор по итогам проведения Аукциона с участником, предложение о цене договора которого содержит лучшие условия по цене договора, следующие после предложенных победителем закупки условий.
На основании изложенного, Комиссия пришла к выводу о том, что не заключение спорного договора с ООО «СтройКонтинент» не повлекло нарушения прав Заказчика, так как впоследствии данный договор по предмету Аукциона был заключен со вторым участником. Следовательно, потребность Заказчика в услугах, являющихся предметом Закупки, была удовлетворена.
Согласно пункту 203 Положения, победитель электронного аукциона, участник электронного аукциона, заявке на участие в электронном аукционе которого присвоен второй номер, в случае их уклонения от заключения договора об оказании услуг исключаются из реестра квалифицированных подрядных организаций в порядке, предусмотренном настоящим Положением. Сведения об указанных лицах направляются в орган по ведению реестра для включения в реестр недобросовестных подрядных организаций в порядке, предусмотренном разделом VII настоящего Положения.
Принимая во внимание представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, в том числе учитывая представленный в адрес Заказчика подписанный договор и банковскую гарантию (за пределами общего срока заключения договора), а также намерение Общества заключить спорный договор, Комиссия указывает, что оснований для включения сведений об ООО «СтройКонтинент» в реестр недобросовестных подрядных организаций не имеется. Комиссия считает, что Общество проявило заинтересованность в заключении спорного договора и признаки недобросовестности в действиях последнего отсутствуют».
- Решение Московского УФАС России о 17.08.2017 по делу № 2-19-9684/77-17 о проверке сведений необходимости включения в реестр недобросовестных подрядных организаций:
«На заседании Комиссии установлено, 23.06.2017 Обществом преXXтавлен в адрес Заказчика подписанный проект договора, а также обеспечение исполнения договора в виде банковской гарантии от 22.06.2017 № 505456, выданной ПАО «Совкомбанк»…
Таким образом, установлено, что со стороны ООО «Бератех» предприняты действия по заключению договора с Заказчиком (преXXтавлен подписанный договор и обеспечение исполнения договора в виде банковской гарантии), проявив тем самым заинтересованность в заключении спорного договора…
Как отмечает Заказчик в Акте об уклонении от заключения договора от 27.06.2017 № 20 представленная банковская гарантия не соответствует требованиям Положения и Аукционной документации в связи с установлением в пункте 6 Гарантии обязательного предоставления вместе с требованием об оплате денежной суммы по банковской гарантии, в том числе документа, подтверждающего факт неисполнения/ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по договору.
Кроме того, Комиссия пришла к выводу о соответствии банковской гарантии требованиям Положения и ГК РФ. При этом, в рамках заседания Заказчиком данное обстоятельство не оспаривалось…
Согласно пункту 215 Положения, в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный пунктом 213 настоящего Положения, информирует в письменной форме об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.
Как было указано ранее, 27.06.2017 Заказчиком составлен Акт об уклонении от заключения договора, содержащий основание отказа в принятии представленной Обществом банковской гарантии.
27.06.2017 Фондом принято решение о признании ООО «Бератех» уклонившимся от заключения договора (протокол № 20) (банковская гарантия соответствовала ГК РФ, прямого нарушения Положения нет).
Фондом не даны пояснения относительно конкретного несоответствия банковской гарантии Положению.
Между тем, Комиссия отмечает, что Заказчиком не была предоставлена Обществу возможность внесения изменений в банковскую гарантию.
При этом, Заказчиком признается факт применения формального подхода при принятии решения о признании Общества уклонившимся.
На заседании Комиссии установлено, что Заказчиком 14.07.2017 заключён договор по итогам проведения Аукциона с участником, предложение о цене договора которого содержит лучшие условия по цене договора, следующие после предложенных победителем закупки условий.
На основании изложенного, Комиссия пришла к выводу о том, что не заключение спорного договора с ООО «Бератех» не повлекло нарушения прав Заказчика, так как впослеXXтвии данный договор по предмету Аукциона был заключен со вторым участником. Следовательно, потребность Заказчика в услугах, являющихся предметом Аукциона, была удовлетворена.
Принимая во внимание представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, в том числе учитывая нарушение Заказчиком порядка направления договора в адрес победителя Аукциона, НЕПРЕДОСТАВЛЕНИЯ Обществу информации о несоответствии банковской гарантии и ВОЗМОЖНОСТИ ВНЕСТИ ИЗМЕНЕНИЯ В БАНКОВСКУЮ ГАРАНТИЮ В СООТВЕТСТВИИ С ЗАМЕЧАНИЯМИ Фонда, а также представленный в адрес Заказчика в общие сроки на заключение договора подписанный договор и банковскую гарантию, и намерение Общества заключить спорный договор (банковская гарантия соответствует Положению и ГК РФ), Комиссия указывает, что оснований для включения сведений об ООО «Бератех» в реестр недобросовестных поставщиков не имеется. Комиссия считает, что Общество проявило заинтересованность в заключении спорного договора и признаки недобросовестности в действиях последнего отсутствуют».
-Заключение Московского УФАС России от 03.05.2018 по делу №2-19-5409/77-18 о проверке сведений необходимости включения в реестр недобросовестных поставщиков:
«На заседании Комиссии было установлено, что договор не подписан ввиду отсутствия обеспечения исполнения обязательств по договору. Обществом была выбрана банковская гарантия в качестве способа обеспечения исполнения обязательств. 15.03.2018 Общество обратилось с заявлением о получении банковской гарантии на сумму 69 710 395, 50 рублей в адрес банка АО КБ «Рублев», находящегося в списке банков, соответствующих требованиям пункта 3 статьи 74 Налогового кодекса Российской Федерации, и имеющем право выдать данную гарантию. Банк эмитент дал согласие на выдачу банковской гарантии, который уверил о положительном решении данного вопроса в кратчайшие сроки. Однако 03.04.2018 АО КБ «Рублев» отказал в выдаче банковской гарантии.
Учитывая изложенное, Общество обратилось в РНКБ Банк (ПАО) с заявление о выдаче банковской гарантии на сумму 69 710 395, 50 рублей в сжатые сроки. 06.04.2018 Обществом была получена указанная банковская гарантия.
Таким образом, из объяснений и материалов следует, что нарушение сроков предоставления банковской гарантии Общества не имело недобросовестного умысла, о чем свидетельствует факт получения банковской гарантии другого банка.
Комиссией установлено, что в действиях ООО «АЛЬТ-ЭРА» отсутствуют признаки недобросовестности, являющиеся основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку им совершены все возможные и зависящие от него действия на получение банковской гарантии.
Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков будет только такое уклонение лица, которое свидетельствует о недобросовестном поведении, совершении умышленных действий (бездействия), которое привело к невозможности заключения контракта с этим лицом, признанным победителем Закупки, и нарушающих права заказчика относительно условий или к нарушению срока исполнения договора.
Закон о закупках и Постановление Правительства РФ № 1211 не обязывают Комиссию включать сведения о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков без оценки действий в каждом конкретном случае.
Таким образом, Комиссия не усматривает оснований для включения сведений об ООО «Столярная мастерская «Снегири» в реестр недобросовестных поставщиков».
-Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области от 17.12.2018 № РНП-74-170/2018:
«В соответствии с частью 5 статьи 96 Закона о контрактной системе в случае непреXXтавления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.
Уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществлённых с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создаёт условия, влекущие невозможность подписания контракта.
Основанием для включения сведений в Реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействий) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем аукциона, и, как слеXXтвие, нарушающих, права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных среXXтв, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях…
Материалами дела установлено, что ИП Жиделевым Е.Ю. подписан рассматриваемый контракт 20.11.2018 в пределах регламентированного Законом о контрактной системе срока.
Более того, ИП Жиделевым Е.Ю. преXXтавлена банковская гарантия №2361-18КЭБГ/0001, выданная АО «КИВИ Банк», в качестве обеспечения исполнения рассматриваемого контракта.
Данные обстоятельства, по мнению Комиссии Челябинского УФАС России, не позволяют сделать однозначный вывод об отсутствии у победителя закупки намерения заключить данный контракт.
Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой государственного принуждения, установленной законодателем в целях обеспечения добросовестного исполнения участником закупки принятых на себя в рамках контрактной системы обязательств.
Одним из последствий такого включения является ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в государственных и муниципальных закупках.
Другим немаловажным последствием является умаление деловой репутации, поскольку фактом включения юридического лица в федеральный реестр недобросовестных поставщиков опровергается презумпция добросовестности такого лица как участника гражданских правоотношений. При этом, реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, направленным на развитие конкуренции и предотвращение злоупотреблений в сфере закупок, и, следовательно, является механизмом защиты публичных интересов.
Конституционный Суд Российской Федерации в своих судебных актах неоднократно указывал, что применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, в том числе соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения (Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2002 №15-П).
Такой правовой подход подлежит применению и в данном случае, тем более что послеXXтвия по наложению санкции в виде включения сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков могут иметь серьёзный экономический характер.
Таким образом, учитывая обстоятельства настоящего дела (подписание контракта победителем закупки, а также представление банковской гарантии, не принятой Заказчиком), Комиссия Челябинского УФАС России полагает, что ПОБЕДИТЕЛЬ ЗАКУПКИ ВЫРАЗИЛ НАМЕРЕНИЯ ПО ЗАКЛЮЧЕНИЮ ПРОЕКТА КОНТРАКТА, в связи с чем считает в данной ситуации возможным не принимать решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ИП Жиделеве Е.Ю.».
-Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области от 13.11.2018 № №РНП-48-141с/18:
«В качестве обеспечения исполнения обязательств по заключению с заказчиком контракта обществом была получена 29.10.2018 в АКБ «РосЕвроБанк» банковская гарантия №561/КВ-Г-95/18. В этот же день обществом был подписан проект контракта и предоставлена указанная банковская гарантия. Однако, 01.11.2018 от заказчика поступило письмо об отказе в принятии банковской гарантии, в связи с несоответствием срока ее действия. После этого обществом было обнаружено, что банк, выдавший указанную банковскую гарантию, допустил техническую ошибку в части срока ее действия: вместо требуемой даты действия гарантии до февраля 2020 года ошибочно указал 01.03.2019. В связи с чем, обществом 01.11.2018 была получена дополнительная банковская гарантия с надлежащим сроком действия и которая размещена в реестре банковских гарантий. Более того, 01.11.2018 общество перечислило платежным поручением №2498 обеспечение исполнения контракта на счет заказчика, о чем письмом уведомило заказчика. Таким образом, обществом были предприняты действия, направленные на заключение контракта и свидетельствующие о его добросовестности, намерений уклоняться от заключения контракта у общества не имелось…
При этом, как установлено Комиссией Липецкого УФАС России, срок действия банковской гарантии №561/КВ-Г-95/18, выданной 29.10.2018, не превышает срок действия контракта (не менее чем на 1 месяц), что не соответствует требованиям п.25 документации об электронном аукционе и ч.3 ст.96 Закона о контрактной системе.
В соответствии с п.2 ч.6 ст.45 Закона о контрактной системе, основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является также: несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи. При этом, согласно п.5 ч.2 ст.45 Закона о контрактной системе, банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать: срок действия банковской гарантии с учётом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона.
Комиссией Липецкого УФАС России установлено, что заказчик, рассмотрев полученную от ООО «МЕДЕКА» банковскую гарантию №561/КВ-Г-95/18, выданную 29.10.2018 АКБ «РосЕвроБанк» и установив, что она вступает в силу с 29.10.2018 и действует по 01.03.2019 включительно (что не соответствует требованиям п.25 документации об электронном аукционе), правомерно отклонил ее как не соответствующую требованиям п.5 ч.2 ст.45 и ч.3 ст.96 Закона о контрактной системе. О данном факте 31.10.2018 заказчик уведомил общество письмом (исх.№И27/01-15/05/-3157).
01.11.2018 заказчиком принят протокол отказа от заключения контракта №0146200000918000312-2, который в этот же день размещён на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок.
Согласно пункту 11 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 №1062, уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в п.6 - 8 этих Правил, НА НАЛИЧИЕ ФАКТОВ, ПОДТВЕРЖДАЮЩИХ НЕДОБРОСОВЕСТНОСТЬ поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления.
Пунктом 12 данных Правил установлено, что по результатам рассмотрения преXXтавленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.
В результате проверки предоставленных документов и информации на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность общества с ограниченной ответственностью «МЕДЕКА», Комиссия Липецкого УФАС России установила, что оснований для включения общества с ограниченной ответственностью «МЕДЕКА» в реестр недобросовестных поставщиков не имеется, ввиду нижеследующего.
В материалы проверки обществом, в числе прочего, предоставлена копия дополнительной банковской гарантии №561/КВ-Г-100/18 от 01.11.2018, выданной АКБ «РосЕвроБанк», которая вступает в силу с 01.03.2019 и действует по 28.02.2020 (т.е. в срок, соответствующий аукционной документации) и которая размещена в реестре банковских гарантий…
Исходя из вышеприведённых обстоятельств, размещение ООО «МЕДЕКА» подписанного проекта контракта в установленный Законом о контрактной системе срок, в совокупности с совершением действий по получению банковской гарантии, а также перечислению денежных средств в качестве обеспечения исполнения контракта не свидетельствует о намеренном уклонении общества от подписания контракта и его недобросовестном поведении при совершении действий по заключению контракта.
По смыслу Закона о контрактной системе, включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков, по сути, является санкцией за НЕДОБРОСОВЕСТНОЕ поведение поставщика (исполнителя, подрядчика), выразившееся в НАМЕРЕННОМ УКЛОНЕНИИ от заключения контракта.
Документов, свидетельствующих о намеренном уклонении общества от заключения контракта, в материалах дела не содержится.
Рассмотрев материалы дела, Комиссия Липецкого УФАС России приходит к выводу, что факт уклонения общества от заключения контракта не является очевидным. При всех приведённых выше обстоятельствах, действия ООО «МЕДЕКА» не могут считаться НЕДОБРОСОВЕСТНО ВИНОВНЫМ поведением. Обратные обстоятельства при рассмотрении настоящего дела не установлены».
-Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области от 10.01.2019 №РНП-48-14м/19:
«Комиссия Липецкого УФАС России, в результате проверки факта уклонения ООО «Ликом-Сервис» от заключения контракта, приходит к выводу, что основания для включения сведений об указанном выше обществе в реестр недобросовестных поставщиков, отсутствуют.
Так, в рамках проведения проверки Комиссией Липецкого УФАС России установлено, и подтверждается материалами дела, что ООО «Ликом-Сервис», осознавая всю меру ответственности, получило банковскую гарантию, выданную банком «АКБ «Держава» ПАО» от 13.12.2018 в качестве обеспечения исполнения контракта, которая была размещена в реестре банковских гарантий. Данное обстоятельство, по мнению Комиссии Липецкого УФАС России, свидетельствует об отсутствии факта намеренного уклонения ООО «Ликом-Сервис» от заключения контракта.
Более того, бесспорных доказательств, подтверждающих умышленное уклонение данного общества от заключения контракта, в материалах дела не имеется.
Законодательство Российской Федерации о контрактной системе основывается на положениях Конституции РФ, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать настоящему Федеральному закону.
Согласно п.1, п.2 ст.401 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несёт ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.
Мера ответственности, как включение в реестр недобросовестных поставщиков, вменяемая антимонопольным органом, влечёт для участника торгов значительные неблагоприятные последствия, в том числе экономического характера, поскольку в будущем может ограничить права такого участника на участие в торгах по размещению государственных и муниципальных заказов.
Такая санкция, в рассматриваемом случае, не отвечает целям реализации ведения реестра, поскольку представленная информация и документы не свидетельствуют о том, что общество намеренно уклонилось от заключения контракта.
Таким образом, факт намеренного уклонения общества от заключения контракта не является очевидным. Обратные обстоятельства при рассмотрении настоящего дела установлены не были».
Результатом грамотно выбранных тактики и стратегии явились отказ комиссии УФАС по г.Москве включать сведения об ООО «XX ГРУПП» в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и разблокирование АО «Единая электронная торговая площадка» денежные средства ООО «XX ГРУПП», внесённых участником закупки в качестве обеспечения заявки на участие в электронном аукционе.